文｜張本勇

2025年4月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋”）發(fā)布，同步公布的一批典型案例引發(fā)廣泛關(guān)注：魯某發(fā)等人假冒“哈利·波特”商標(biāo)，非法經(jīng)營額超1125萬元，12名被告人悉數(shù)獲刑并繳納罰金；張某、孫某未經(jīng)許可盜版熱門“劇本殺”劇本并大規(guī)模對外銷售，被依法認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)以民行刑一體化為原則，依托“三合一”審判機(jī)制破解刑民交叉難題。同時，通過典型案例，明確民事推定事實(shí)可輔助刑事認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)收集的物證、書證等經(jīng)審查質(zhì)證后可作為刑事證據(jù)，生效刑事判決認(rèn)定的損失或違法所得也能直接支撐民事賠償主張，實(shí)現(xiàn)行政、民事、刑事程序的證據(jù)互認(rèn)與程序銜接，既保障權(quán)利人權(quán)益，又維護(hù)司法裁判的統(tǒng)一性與權(quán)威性。

商標(biāo)領(lǐng)域刑事風(fēng)險(xiǎn)防控

商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的核心標(biāo)識，其刑事保護(hù)直接關(guān)系到市場競爭秩序與消費(fèi)者合法權(quán)益。商標(biāo)領(lǐng)域的刑事犯罪集中在三類罪名：假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造/銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，此類犯罪往往還涉及生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等關(guān)聯(lián)犯罪行為。

商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。而刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪，保護(hù)的核心法益正是商標(biāo)來源的識別功能。實(shí)踐中對正品分裝銷售行為是否構(gòu)成商標(biāo)犯罪存在分歧，其核心爭議在于法益侵害評價應(yīng)側(cè)重于非法制造包裝的行為本身，還是分裝銷售行為對商標(biāo)功能的損害。正品分裝銷售情形下，商品本身來源于權(quán)利人，不會侵害第二百一十三條的保護(hù)法益，即來源識別功能。因此，此類行為原則上不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。不過有兩點(diǎn)需要注意。一方面，若分裝過程中存在“未經(jīng)許可偽造、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識且情節(jié)嚴(yán)重”行為，則可構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。另一方面，若分裝行為導(dǎo)致商品質(zhì)量存在摻雜摻假現(xiàn)象，則可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)既劃定了刑事打擊的邊界，也為企業(yè)的經(jīng)營行為提供了明確指引。

對于“相同商標(biāo)”的認(rèn)定，相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，是指與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。實(shí)踐中，依據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》明確的具體情形，判斷商標(biāo)是否“視覺上基本無差別”，通常從文字的字形、讀音、含義，圖形的構(gòu)圖、顏色以及組合商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)等方面綜合比對視覺相似性，并在此基礎(chǔ)上重點(diǎn)考察是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

商標(biāo)被宣告無效或“撤三（撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)申請）”后，正在審理或已生效的商標(biāo)犯罪案件如何處理，也是刑事司法實(shí)踐認(rèn)定可能面臨的問題。根據(jù)商標(biāo)法第四十七條規(guī)定，宣告無效的注冊商標(biāo)，專用權(quán)視為自始即不存在，宣告商標(biāo)無效的決定或裁定，對宣告無效前人民法院作出裁決并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書等不具有溯及力；但商標(biāo)權(quán)人存在惡意的則應(yīng)當(dāng)賠償，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或部分返還。對于正在審理的商標(biāo)犯罪案件，若商標(biāo)被宣告無效或“撤三”，通常應(yīng)中止審理；對于已生效的商標(biāo)犯罪判決，若商標(biāo)被宣告無效且符合再審條件的，可按照審判監(jiān)督程序再審，撤銷原判決并宣告無罪。 

新業(yè)態(tài)下創(chuàng)新作品的刑法保護(hù)

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)與文化產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)表現(xiàn)形式不斷翻新。在這一背景下，刑法第二百一十七條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，成為回應(yīng)惡性侵權(quán)行為的重要法律手段。該罪保護(hù)范圍覆蓋所有類型作品，既包括著作權(quán)中的核心權(quán)利，也涵蓋了相關(guān)鄰接權(quán)，為新業(yè)態(tài)下的創(chuàng)新作品提供了強(qiáng)有力的刑事保護(hù)支撐。

（一）“劇本殺”相關(guān)作品的定性?！皠”練ⅰ币话惴譃榧儎”臼健皠”練ⅰ焙蛯?shí)景型“劇本殺”兩種類型?！皠”練ⅰ敝芯哂歇?dú)創(chuàng)性的文字劇本可構(gòu)成文字作品。此外，部分實(shí)景型“劇本殺”游戲除劇本外還會使用到圖片、背景音樂和特定布景等道具。其獨(dú)創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在局部，更體現(xiàn)在整體氛圍的營造、互動環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)與多維藝術(shù)手段的綜合編排上。然而，由于實(shí)景型“劇本殺”核心體驗(yàn)并非預(yù)設(shè)的連續(xù)畫面，而是依賴于玩家的實(shí)地參與和互動，具有強(qiáng)烈的現(xiàn)場性與不可重復(fù)性，故并非視聽作品。雖有法院裁判認(rèn)為可將其納入“戲劇作品”范疇，但其強(qiáng)互動、重解謎、非線性探索等特征，以及在空間利用與玩家能動性方面的設(shè)計(jì)，已顯著超越傳統(tǒng)戲劇的固定框架。因此，實(shí)景型“劇本殺”的整體表達(dá)宜被認(rèn)定為其他作品。需要注意的是，刑法第二百一十七條并未限定保護(hù)作品類型，因而“劇本殺”依然受到刑事保護(hù)。

（二）“字幕組”翻譯字幕行為性質(zhì)。“字幕組”是翻譯字幕的工作組，主要工作是將國外影視作品中的對白、信息等翻譯成中文，并制作成字幕供觀眾使用或觀看。其法律性質(zhì)需要結(jié)合具體行為方式認(rèn)定。有的字幕組僅提供翻譯后的字幕包供用戶下載，用戶自行尋找影視劇后，在觀看時只需安裝即可觀看中文字幕。這種將原始作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字，再創(chuàng)作出的具有一定創(chuàng)造性的智力成果，屬于演繹作品范圍中的翻譯作品。但如果“字幕組”未經(jīng)著作權(quán)人許可，翻譯字幕并與未經(jīng)授權(quán)的影視作品一并傳播，或者單獨(dú)提供字幕包供用戶搭配盜版影視作品使用，且以營利為目的，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。人人字幕組案件的裁判結(jié)果，明確了此類行為的刑事追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，既保護(hù)了著作權(quán)人的翻譯權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也為相關(guān)行業(yè)的規(guī)范發(fā)展劃定了紅線。

（三）利用網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)平臺提供盜版題庫的認(rèn)定。匯編作品的構(gòu)成與否，以存在獨(dú)立于被匯編素材的，在選擇、編排方面體現(xiàn)出的獨(dú)創(chuàng)性作為判斷依據(jù)。若題庫體現(xiàn)了匯編者的個性化選擇或編排，即屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的匯編作品。侵犯真題題庫著作權(quán)的行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，既要審查行為人的行為是否符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，同時也要注意排除公有領(lǐng)域知識和合理使用等阻卻違法事由。

（四）仿冒拼裝積木玩具行為的刑法定性。美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。權(quán)利人設(shè)計(jì)創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的拼裝積木玩具，其中包裝、圖冊上的平面圖案以及由積木顆粒搭建完成的立體模型，即屬于美術(shù)作品。將積木顆粒搭建完成后的立體模型，立體模型即包裝盒、圖冊上平面圖畫的三維展示，具有獨(dú)創(chuàng)性及獨(dú)特的審美意義。單個積木顆粒作為帶有功能性的組合單元，其功能是互相契合、共同連接，最終組合成目標(biāo)物體，就積木顆粒本身單獨(dú)來看一般難以構(gòu)成作品。因此，仿冒拼裝積木玩具的行為，若侵犯的是平面圖案或立體模型的著作權(quán)，且達(dá)到侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)依法追究刑事責(zé)任；若僅模仿單個積木顆粒的功能性設(shè)計(jì)，則不構(gòu)成著作權(quán)刑事侵權(quán)。

商業(yè)秘密領(lǐng)域刑事風(fēng)險(xiǎn)防控

商業(yè)秘密領(lǐng)域的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要集中在侵犯商業(yè)秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪兩類罪名。司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密的“非公知性”認(rèn)定、損失數(shù)額計(jì)算、技術(shù)貢獻(xiàn)率考量以及與商業(yè)數(shù)據(jù)的界限劃分等問題，是此類案件審理和認(rèn)定的重點(diǎn)與難點(diǎn)。

商業(yè)秘密的“非公知性”，即行為發(fā)生時是否“不為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉或容易獲取”。在民事訴訟中，根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第三十九條規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)對其具有商業(yè)秘密（載體、內(nèi)容、價值、保密措施）以及被告采取侵權(quán)行為舉證。原告只要證明其采取了保密措施且被告有侵權(quán)行為，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被告，由被告證明已為公眾所知悉、其未實(shí)施侵權(quán)行為、商業(yè)秘密已公開、自主研發(fā)等。

在刑事訴訟中，“非公知性”的認(rèn)定通常依賴司法鑒定，但鑒定范圍與標(biāo)準(zhǔn)有其特殊性。鑒定機(jī)構(gòu)一般通過檢索專利技術(shù)和公開文獻(xiàn)進(jìn)行“查新”，但難以檢測公開報(bào)告會、展覽會以及其他媒體發(fā)布的信息，這與專利新穎性的檢索標(biāo)準(zhǔn)存在差異。司法實(shí)踐中明確，商業(yè)秘密的秘密性標(biāo)準(zhǔn)低于專利的新穎性、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)：即便某一信息在專利申請日或優(yōu)先權(quán)日相對于現(xiàn)有技術(shù)缺乏新穎性和創(chuàng)造性，不符合專利授權(quán)條件，但只要在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，其未為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，仍可能被認(rèn)定為具備秘密性。

此外，信息傳播方式對秘密性的影響也需重點(diǎn)關(guān)注。通過微信、飛書、微博等社交平臺或郵件發(fā)送相關(guān)信息，可能導(dǎo)致信息喪失秘密性。若在采取保密措施的內(nèi)部工作群發(fā)送，一般不喪失秘密性；但在單位員工與無保密要求的客戶之間發(fā)送，則可能導(dǎo)致信息公開，喪失秘密性。同時，所屬領(lǐng)域相關(guān)人員可從公開渠道獲得的信息，如公開的銷售價格、銷量、成本價、排名等經(jīng)營信息，不具有秘密性，不能作為商業(yè)秘密獲得刑事保護(hù)。如一些銷售價格、銷量、成本價、排名，公開渠道可以獲得的一些經(jīng)營信息等。

非法獲取、持有型侵犯商業(yè)秘密行為的損失認(rèn)定，是司法實(shí)踐中的另一重點(diǎn)問題。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》規(guī)定，對于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，未產(chǎn)生實(shí)際損失的，損失數(shù)額以商業(yè)秘密的合理許可費(fèi)確定；涉案商業(yè)秘密未有實(shí)際合理使用許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，可以“虛擬許可+類比參照”為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額，即通過國內(nèi)有資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行密點(diǎn)價值評估，同時參考類似商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，作為確定對權(quán)利人造成損失數(shù)額的依據(jù)。

關(guān)于認(rèn)定商業(yè)秘密犯罪是否應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)貢獻(xiàn)率問題，刑事司法實(shí)踐中的共識是：在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，計(jì)算違法所得或者非法經(jīng)營額時，商標(biāo)犯罪不考慮商標(biāo)貢獻(xiàn)率，著作權(quán)犯罪不考慮獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)貢獻(xiàn)率，專利犯罪不考慮專利貢獻(xiàn)率，因此商業(yè)秘密犯罪也不應(yīng)考慮技術(shù)貢獻(xiàn)率。

這一共識的核心邏輯在于，數(shù)額犯在犯罪金額的計(jì)算上追求絕對的確定性，而技術(shù)貢獻(xiàn)率的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)難以形成確定的計(jì)算依據(jù)；同時，技術(shù)貢獻(xiàn)率解決的是定量問題，而商業(yè)秘密犯罪的認(rèn)定首先需要解決定性問題，即商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是否滿足，民刑訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和訴訟目的不同，對數(shù)額認(rèn)定的結(jié)果也可能存在差異，但這并不違反民刑認(rèn)定的統(tǒng)一性原則。

需要明確的是，不考慮技術(shù)貢獻(xiàn)率是針對入罪和提高量刑幅度而言的，在量刑時可將所謂技術(shù)貢獻(xiàn)率作為酌定情節(jié)予以考量，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

關(guān)于作者

張本勇，華東政法大學(xué)教授，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)司法研究中心主任